L’avviso di indagine di mercato è uno strumento frequentemente adoperato dalle stazioni appaltanti anche nell’ambito degli affidamenti diretti, ma questo strumento è realmente corretto oppure l’indagine di mercato è considerato come uno strumento utilizzabile solamente nelle procedure negoziate sotto-soglia?
Il MIT, con il Parere n. 3225 del 30.01.2025, nell’affrontare diverse tematiche legate all’affidamento diretto, chiarisce anche tale aspetto.
Innanzitutto, il MIT ricorda che l’affidamento diretto, come definito dal nuovo Codice dei contratti all’art. 50 comma 1 lett. a) e b), è una modalità semplificata che consente alle stazioni appaltanti di scegliere direttamente il fornitore dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie, senza dover indire una gara pubblica mediante bando o avviso.
Ciò premesso, il MIT ha confermato che le norme del Codice riguardanti l’indagine di mercato (Allegato II, d.lgs 36/2023) trovano in realtà applicazione con stretto riferimento alle procedure negoziate.
Ed, infatti, l’art. 1 dell’Allegato II al d.lgs 36/2023, afferma espressamente il principio secondo cui gli operatori economici da invitare alle procedure negoziate per l’affidamento di contratti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 e di contratti di servizi e forniture di importo pari o superiore a 140.000 euro e inferiore alle soglie di rilevanza europea di cui all’articolo 14 del codice sono individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto del criterio di rotazione degli affidamenti di cui all’articolo 49 del codice.
In altre parole, nel contesto dell’affidamento diretto sarebbero ammesse le indagini di mercato sotto forma di richieste di preventivi ma non anche la pubblicazione di avvisi pubblici finalizzati ad interrogare il mercato per conoscere gli operatori interessati a partecipare alla procedura di gara.
L’avviso in parola è, infatti, inutile nell’affidamento diretto (salvo che si risolva in un affidamento diretto “puro”, non allo stesso pregresso contraente ovviamente), visto che l’assegnazione diretta dell’appalto è estranea a logiche competitive.
A riprova di ciò, il MIT ha ricordato la delibera n. 424/2023 dell’ANAC che, richiamando la giurisprudenza prevalente ha confermato che “la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara” (sentenza Consiglio di Stato, Sezione Quarta, 23.04.2021, n. 3287).
Come chiarito dalla giurisprudenza, nell’affidamento diretto i preventivi non vanno, infatti, confrontati tra di loro, ma ciascuno va esaminato singolarmente rispetto alle necessità della stazione appaltante (Tar Campania – Salerno, Sezione Seconda, 15.05.2025, n. 873).
Questo perché il preventivo non è considerato come un’offerta formale, essendo la relativa richiesta finalizzata esclusivamente alla motivazione del successivo affidamento, in rapporto alla dimostrazione della sussistenza delle esperienze, nonché della congruità del prezzo rispetto a quella che sarà poi l’offerta individuata.
Seguendo siffatto ragionamento, si può quindi sostenere che le indagini di mercato possono supportare la scelta del fornitore in contesti di affidamento diretto (come attraverso la richiesta di preventivi), ma non possono essere utilizzate come parte formale della procedura di affidamento diretto stesso.
Ed infatti, non si può fare a meno di notare come la giurisprudenza abbia più volte sottolineato che l’avviso pubblico consente la possibilità di non applicare la rotazione solo con riferimento alle procedure negoziate; mentre l’affidamento diretto, proprio perché è tale, anche se preceduto – in modo erroneo – da un avviso pubblico, non consente di riaffidare la prestazione al pregresso contraente.
Con il Parere n.3225 del 30.01.2025, il MIT chiarisce, pertanto, che l’avviso di indagine di mercato non è uno strumento utilizzabile negli affidamenti diretti, dovendosi considerare come strumento preordinato esclusivamente alla procedura negoziata sotto-soglia di cui all’art. 50, comma 1, lett. d), e).
