Autore: Avv. Francesca Baroncelli Poggi

Gli NFT (non fungible token) rappresentano un tipo di token crittografici, emessi attraverso  vari protocolli. Ad oggi, il più conosciuto è ERC-721 sulla blockchain di Ethereum. Questi “gettoni” -non essendo fungibili- non sono intercambiabili e diversamente dalle criptovalute, come i bitcoin- rappresentano un’unicità.  Giuridicamente sono dunque assimilabili al concetto di cose infungibili e  inquadrabili come beni che possono formare oggetto di diritti, introducendo così il concetto di bene infungibile nel campo del digitale.

In sostanza, ciò che caratterizza gli NFT è l’insostituibilità, l’unicità e l’indivisibilità.

Strettamente collegato agli NFT è il concetto di smart contract, da sintetizzare con un breve richiamo alla definizione di cui la Legge n. 12/2019, pubblicata in Gazzetta Ufficiale in data 12.02.2019, Legge Semplificazione, all’articolo 8 ter, comma 3, punto 2 in cui si definisce “smart contract” un programma per elaboratore che opera su tecnologie basate su registri distribuiti e la cui esecuzione vincola automaticamente due o più parti sulla base di effetti predefiniti dalle stesse”. Pertanto, già un’operazione di “trasferimento” su blockchain che non ha oggetto NFT consente di ottenere effetti giuridici.

L’utilizzo degli smart contract dedicati agli NFT è più complesso, proprio in ragione dell’infungibilità del bene e dunque, allo stesso tempo si presta e richiede, forme evolute di contrattualizzazione su blockchain che partono da un contratto NFT per la cessione di un bene “unico” e che deve rimanere tale. A questo NFT iniziale si aggiungono altri contratti secondo il diverso standard,  come per esempio  per la gestione di  sub-licenze di un’opera intellettuale inizialmente ceduta via NFT.

Gli usi dei token non fungibili stanno aumentando e coinvolgono oltre al settore della proprietà intellettuale, nel quale stanno prendendo sempre più campo, anche il settore della verifica dell’identità, l’ambito del supply chain tracking, le procedure kyc etc.

L’utilizzo degli NFT porta alla luce molteplici questioni legali. Tra gli aspetti giuridici più controversi, sicuramente quello che riguarda tutti i settori in cui sono impiegati, è la tutela del consumatore in quanto non può prescindere da una informazione di base relativa al funzionamento di blockchain e token. La complessità dell’argomento rende difficile spiegarne il funzionamento nei consueti termini e condizioni. Inoltre,  agli NFT non è applicabile il diritto principale della disciplina del consumatore, previsto all’articolo 52 del Codice del Consumo, ossia il diritto di recesso. Una volta acquistato un bene digitale su una piattaforma NFT, non c’è modo di risolvere il contratto e restituire il bene con conseguente ristoro delle somme spese.

Con particolare attenzione al settore della proprietà intellettuale, essi possono rappresentare un’opera d’arte ed in tale ambito è diffusa la prassi di impostare la vendita dei token come licenze così che gli ideatori possano sfruttarne il diritto economico, attraverso una gestione innovativa, verificabile ed automatizzata dei diritti patrimoniali legati alla creazione, diffusione e gestione di opere protette dal diritto d’autore. Dopo la creazione dell’opera e dell’NFT c’è pertanto l’esigenza di definire e dettagliare i rapporti giuridici sottesi in particolare :

Copyright: è assolutamente escluso fare un uso commerciale dell’NFT, così come cedere l’accesso all’opera e riprodurla. il copyright sono in capo all’artista, mentre gli acquirenti possono solo  vendere ed utilizzare l’articolo acquistato.

Royalty: L’ammontare è definito dall’artista stesso e si tratta di percentuali determinate liberamente senza alcuna imposizione legata ai limiti definiti dalle singole legislazioni.

Fee aggiuntive: esistono delle transaction fees che vanno pagate per il costo di produzione, oltre ai costi legati al corrispettivo dell’energia bruciata ed alla conseguente produzione di CO2.

Fiscalità: è previsto il rimedio dell’oscuramento del sito qualora si accerti il mancato pagamento delle imposte e, nel caso in cui l’artista o il collezionista debba affrontare questioni per il mancato pagamento di imposte e venga condannato per evasione fiscale, viene oscurato il sito dello stesso.

Tali aspetti potranno essere definiti autonomamente al di fuori della catena, ma come visto in premessa, si sta diffondendo la possibilità di regolamentarli attraverso gli smart contracts, getendo tramite tali strumenti le licenze successive e dunque lo sfruttamento economico dell’opera.

I contratti call-off stock e consignment stock sono molto diffusi nella prassi commerciale in considerazione dei vantaggi che comportano per entrambe le parti contrattuali. Da un lato il cedente riduce sensibilmente i costi di distribuzione e dall’altro il cessionario evita il problema dell’invenduto. Un’ampia diffusione di tale contratto, si è avuta nelle vendite on line, anche per i marketplace, anche quando ad essere coinvolti sono operatori che si trovano in diversi Paesi.

Nel contratto di call-off stock un fornitore può costituire uno stock di prodotti presso la sede del proprio cliente, il quale utilizzerà quei beni in funzione della propria necessità. La proprietà dei beni è trasferita al momento del prelievo del bene dallo stock, con la conseguenza che la vendita è conclusa al momento del prelievo. Nel consignment stock il fornitore consegna presso i locali del cliente i beni oggetto del contratto ma su accordo delle parti, la proprietà è trasferita al cliente al momento della vendita dei beni ad un terzo acquirente.

La similitudine è con il contratto di conto deposito, che prevede il differimento del trasferimento della proprietà al momento del prelievo da parte del cliente o di un terzo, fino a quel momento i beni sono di proprietà del fornitore. In considerazione dell’atipicità dell’istituto, la redazione di un contratto ben strutturato è la migliore tutela per le parti coinvolte, anche in considerazione della legge applicabile, che spesso è quella del depositario e dunque è sicuramente più funzionale per le parti negoziare delle condizioni contrattuali chiare e dettagliate. Particolare attenzione deve essere prestata ai seguenti aspetti:

Disciplina della giacenza di magazzino: ai fini fiscali è necessario stabilire espressamente la durata della giacenza dei prodotti nei magazzini e conseguentemente prevedere la destinazione dei prodotti all’esito del periodo o attraverso un meccanismo di acquisto automatico al termine del periodo di giacenza o attraverso contrattualizzazione di un termine di restituzione dei prodotti prima della scadenza.
Modalità di consegna: previsione clausole di ispezione alla consegna presso il luogo di giacenza dello stock anche attraverso la procedimentalizzazione della procedura di accettazione della merce.
Stoccaggio e assicurazioni: inserimento di definite e chiare procedure per la conservazione della merce con diritto di verifica da parte del fornitore. Si consiglia anche la stipula di apposite coperture assicurative della merce anche integrative rispetto a quanto offerto dal depositario, se ritenute non sufficienti anche in relazione alle normative dei diversi Paesi.
Verifica degli stock: previsione di modalità di verifica della corrispondenza fra il dato informatico e il dato reale in modo da controllare la corretta gestione del magazzino da parte del cliente, con la possibilità di procedere a inventari fisici periodici e/o controlli a campione.
Trasferimento del rischio: dal momento che il possesso si trasferisce immediatamente alla consegna è utile sottolineare il momento del passaggio del rischio, prevedendo che si trasferisce sul depositario a far data dalla consegna, quantomeno nelle ipotesi di danneggiamento e sparizione merce.

La peculiarità di tale istituto ed il coinvolgimento nel medesimo contratto di operatori distribuiti in diversi Paesi porta con sé alcune conseguenze sotto il profilo fiscale che sono state disciplinate con diversi interventi normativi.

L’Agenzia delle Entrate era già intervenuta sul tema con la Risoluzione n. 44/E/2000 ha stabilito che affinché si realizzi il contratto di consignment stock in ambito comunitario, occorre che i beni siano consegnati direttamente al cliente presso un proprio deposito fiscale. Oppure presso un deposito anche non fiscale presso il quale, tuttavia, i beni rientrino nella piena disponibilità del cliente comunitario.

La Direttiva UE/2018/1910 del 4 dicembre 2018 è stata emanata con lo scopo di armonizzare il regime fiscale applicabile alle operazioni di call-off stock e di consignment stock fino a quel momento disciplinate in modo autonomo e disomogeneo di ciascun Stato membro. La direttiva introduce un nuovo art 17-bis alla Direttiva Iva 2006/112/CE del 28 novembre 2006 che recita testualmente: “Non è assimilato a una cessione di beni effettuata a titolo oneroso il trasferimento, d a parte di un soggetto passivo, di un bene della sua impresa a destinazione di una altro stato membro in regime di call off stock”.

Pertanto l’invio della merce in ambito comunitario, pur non perdendo la natura di operazione intracomunitaria, sconta gli effetti fiscali soltanto in un momento successivo coincidente con le seguenti ipotesi:

atto di rivendita o di consumo da parte del depositario/cessionario;
scadere dei termini stabiliti contrattualmente;
comunque entro un anno (12 mesi) dalla spedizione.

In conclusione, per rendere applicabile la predetta semplificazione sono necessarie contemporaneamente le seguenti condizioni:

i beni devono spediti o trasportati da un soggetto passivo IVA in uno Stato membro verso un altro Stato membro.
il soggetto passivo che spedisce i beni non ha stabilito, nello Stato membro in cui i beni sono spediti, la sede della propria attività economica, né una stabile organizzazione;
Identificazione dell’acquirente ai fini IVA nello Stato membro in cui i beni sono spediti;
registrazione del trasferimento in un apposito registro e negli elenchi riepilogativi delle cessioni intra-Ue.

In conclusione, è consigliabile al momento della sottoscrizione del contratto, anche qualora lo stesso provenga da operatori specializzati nel settore, esaminare nel dettaglio la legge applicabile soprattutto con riferimento ai profili maggiormente critici sopra evidenziati e negoziare attentamente le singole clausole senza operare rinvii generici, ciò al fine di contenere maggiormente i rischi.

Nel mondo digital sono sempre di più le imprese titolari di marchi più o meno conosciuti, che decidono di avvalersi di influencer per promuovere la vendita dei prodotti. Trattandosi di modalità di collaborazione che si stanno diffondendo sempre di più, la disciplina contrattuale è fondamentale a proteggere gli interessi, definire i principali aspetti, diritti ed obblighi di tutte le parti coinvolte.

Il contratto, atipico e di contenuto variabile, anche in relazione al tipo di campagna di marketing nel quale l’influencer è coinvolto, deve regolare dettagliatamente la prestazione prevendendo come contenuto minimo:

-individuazione delle parti: influencer o Agenzia che lo rappresenta;

-descrizione dettagliata dei contenuti da produrre: post, stories, video;

-frequenza della pubblicazione e termini di visibilità dei post: timing della pubblicazione dei contenuti (giorno e ora) e data in cui le pubblicazioni possono o devono essere eliminate;

-terminologia ed hashtag da utilizzare nella pubblicazione dei relativi contenuti;

-individuazione dei canali sui quali promuovere i prodotti: blog, social, siti e-commerce dei brand etc.;

– previsione di partecipazione degli influencer ad eventi organizzati dal brand.

Elemento centrale del contratto è la cessione da parte dell’influencer del proprio nome e dei diritti di sfruttamento della propria immagine per fine promozionale del prodotto che devono essere descritti dettagliatamente e individuati temporalmente. Mentre il contenuto creato dall’influencer rimane di sua proprietà, per questioni legate ai diritti d’autore. Tuttavia, può sempre includere nel contratto una clausola che autorizza a riutilizzare il contenuto in questione.

Tale autorizzazione prevista nel Contratto è indispensabile per procedere da parte del brand alla pubblicazione di post o immagini raffiguranti l’influencer, ai sensi della normativa sul diritto d’autore (art. 96 e ss. L. n. 633/1941), del il codice civile (art. 10) e delle disposizioni a tutela della privacy (GDPR) richiedono che il ritratto di una persona possa essere riprodotto, esposto o messo in commercio soltanto con il consenso di quest’ultima. Non ha nessuna rilevanza che l’immagine sia stata precedentemente pubblicata direttamente dall’influencer.

Nell’attività di pubblicazione da parte del Brand, deve essere tenuto presente anche la tutela di diritti di proprietà industriale di terzi. L’inserimento non autorizzato di marchi di terzi può determinare confusione per il consumatore destinatario dell’immagine, rappresentare una violazione dei diritti di esclusiva e potrebbe inoltre integrare un atto di concorrenza sleale con le conseguenti sanzioni.

Trattandosi evidentemente di contratti legati alla sfera dell’immagine, sarà opportuno per entrambe le parti prevedere clausole a tutela dell’immagine e della reputazione.

Lato influencer, potrebbe essere opportuno inserire una tutela che permetta di risolvere il rapporto contrattuale nell’ipotesi in cui il brand ponga in essere una condotta censurabile.

Lato Brand, potrà essere prevista analoga clausola in caso di condotta dell’influencer che possa ledere la reputazione del Brand. A sostegno di una tale previsione potrà essere allegato anche al contratto, se in possesso del Brand, il codice di condotta, così da assumere valore giuridico anche per l’attività dell’influencer.

Un ulteriore previsione che ha una rilevanza fondamentale nel contratto riguarda l’obbligo di riservatezza dell’influencer sul know-how aziendale del quale possa venire a conoscenza nel corso dell’incarico.

Infine, spesso per particolari campagne di marketing è possibile negoziare anche una clausola di esclusiva, che tuttavia  dev’essere limitata a un lasso di tempo ben preciso, considerando che una clausola troppo lunga rischierebbe di essere annullata in sede contenziosa.

Un ultimo aspetto da analizzare riguarda il divieto di pubblicità ingannevole.

Il Brand e l’influencer hanno l’obbligo di rendere riconoscibili le finalità promozionali dei contenuti pubblicati sul web, in modo da non indurre il consumatore in inganno, lasciando intendere che tale prodotto sia stato scelto spontaneamente dall’influencer.

L’AGCM ha precisato l’obbligo di rendere riconoscibili le finalità promozionali dei contenuti condivisi attraverso social media, con l’inserimento di hashtag dedicati: #pubblicità, #advertising ecc.,

Il decreto legislativo n. 145/2007 prevede espressamente che: “Con il provvedimento che vieta la diffusione della pubblicità, l’Autorità dispone inoltre l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000,00 euro a 500.000,00 euro, tenuto conto della gravità e della durata della violazione. Nel caso di pubblicità che possono comportare un pericolo per la salute o la sicurezza, nonché suscettibili di raggiungere, direttamente o indirettamente, minori o adolescenti, la sanzione non può essere inferiore a 50.000,00 euro”.

Anche l’Istituto di Autodisciplina Pubblicitaria si è occupato delle nuove forme della comunicazione commerciale attraverso la cosiddetta Digital Chart (integrata all’interno del Codice di Autodisciplina della Comunicazione Commerciale). Alcune pronunce dello IAP hanno sanzionato imprese o influencer per messaggi di pubblicità occulta tramite influencer marketing, inibendo la riproposizione della condotta.

Nell’ambito dell’attuale emergenza causata dal COVID-19 ed a fronte della chiusura imposta alle attività commerciali non essenziali, ha assunto rilevanza centrale la questione del pagamento dei canoni di affitto dei locali delle attività.
Gli interventi governativi hanno avuto una portata molto limitata nella gestione dei rapporti tra conduttore e locatore, non offrendo effettivi strumenti di sostegno e soprattutto linee chiare per il contemperamento delle diverse esigenze.

L’intervento si è limitato all’art. 65 D.L. Cura Italia che ha previsto testualmente il riconoscimento di un credito d’imposta «nella misura del 60 per cento dell’ammontare del canone di locazione di marzo 2020» ai soggetti esercenti attività d’impresa nell’ambito della quale risulta condotto in locazione un immobile in categoria catastale C/1. Ancorché la disposizione si riferisca, genericamente, al 60 per cento dell’ammontare del canone di locazione, la stessa ha la finalità di ristorare il soggetto dal costo sostenuto costituito dal predetto canone, sicché in coerenza con tale finalità il predetto credito maturerà a seguito dell’avvenuto pagamento, come chiarito dall’Agenzia delle Entrate con circolare 8/E del 03.04.2020, che ha stabilito che è necessario che sia avvenuto l’effettivo esborso finanziario. Pertanto, qualora il conduttore non abbia corrisposto le somme o ne ritardi il pagamento in accordo con il locatore, non maturerebbe alcun credito d’imposta.

Per quanto riguarda le misure adottate dalle Casse dei professionisti iscritti agli Ordini, con riferimento al tema delle locazioni, gli interventi non sono stati particolarmente incisivi, nonostante il canone di locazione sia un costo di grande impatto sulle attività professionali, che stanno subendo un forte rallentamento nei mesi dell’emergenza. Di rilievo, la misura adottata dalla Cassa forense che ha previsto due bandi straordinari per l’erogazione di contributi per canoni di locazione per lo studio professionale, l’uno riservato a conduttori persone fisiche e l’altro riservato a Studi Associati e Società tra Avvocati con uno stanziamento complessivo di 5.600.000,00 euro. I bandi prevedono il rimborso del 50 per cento dei canoni corrisposti nel periodo 1° febbraio – 30 aprile 2020.

Fatte le predette eccezioni, per comprendere come possono essere gestite le varie situazioni emergenziali, occorre far riferimento alla normativa codicistica ed alla norma di carattere generale cui all’art. 91 DL Cura Italia, rubricata “Disposizioni in materia ritardi o inadempimenti contrattuali derivanti dall’attuazione delle misure di contenimento e di anticipazione del prezzo in materia di contratti pubblici” che prevede espressamente al primo comma: “All’articolo 3 del decreto – legge 23 febbraio 2020, n. 6, convertito con modificazioni dalla legge 5 marzo 2020, n. 13, dopo il comma 6, è inserito il seguente: “6-bis. Il rispetto delle misure di contenimento di cui presente decreto è sempre valutata ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti.”.

In assenza di ulteriori e più ampie disposizioni, possiamo operare una distinzione tra le ipotesi in cui il conduttore disponga parzialmente di liquidità necessaria a far fronte al pagamento e le ipotesi in cui non vi sia alcuna disponibilità di liquidità.

Nell’ipotesi in cui vi sia liquidità a disposizione l’azione più efficace è quella di un accordo tra inquilino e locatore per la rimodulazione della misura del canone pattuito, che potrà operare in concreto con una semplice modifica al precedente contratto anche mediante corrispondenza email, i cui nuovi termini dovranno essere comunicati all’Agenzia delle Entrate (Ufficio territoriale presso cui il contratto era stato registrato) con Modello 69 contente gli estremi del contratto di locazione originario, come risultanti dalla ricevuta RLI, con esenzione di imposta di bollo e registro.

In caso di indisponibilità della liquidità sufficiente per pagare il canone, il conduttore potrà, nel caso in cui non sia raggiunto un accordo tra le parti, avvalersi delle norme del codice civile e richiedere una proroga o ritardare l’adempimento. Qualora l’interesse sia quello di preservare il rapporto contrattuale, le norme che vengono in soccorso sono le seguenti:
• Art. 1256 c.c.: impossibilità temporanea assoluta di adempiere alla prestazione;
• Art.1258 c.c.: impossibilità parziale di rendere la prestazione dovuta (quando la stessa sia divenuta impossibile solo in parte. In questo caso il debitore (conduttore) si libera dall’obbligazione eseguendo la prestazione per la parte che è rimasta possibile.
• Art. 1218-1223 c.c.: giustificato ritardo nell’adempimento dell’obbligazione del debitore, rafforzato dalla previsione sopra citata dell’art. 91 D.L. Cura Italia.
Qualora invece, il conduttore valuti che vi sia effettiva impossibilità di proseguire il rapporto contrattuale, la norma di riferimento è la seguente:
• Art. 1467 c.c.: risoluzione anticipata del contratto considerando come giusta causa la sopraggiunta eccessiva onerosità del canone.

In conclusione, è evidente che è assolutamente fondamentale una valutazione caso per caso delle singole posizioni e che allo stato, viste anche le esigue misure di sostegno previste, l’opzione preferibile è comunque quella di un accordo tra le parti per una riduzione del canone di locazione in questo periodo di difficoltà dovuto all’emergenza coronavirus, contemperando entrambi gli interessi coinvolti.